{"id":1281,"date":"2003-06-01T12:00:00","date_gmt":"2003-06-01T12:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.oikonomia.it\/?post_type=articolo&p=1281"},"modified":"2026-04-11T12:31:30","modified_gmt":"2026-04-11T12:31:30","slug":"convivenze-senza-matrimonio-punti-di-partenza-e-prospettive-1","status":"publish","type":"articolo","link":"https:\/\/www.oikonomia.it\/en\/2003\/giugno\/convivenze-senza-matrimonio-punti-di-partenza-e-prospettive-1\/","title":{"rendered":"Convivenze senza matrimonio: punti di partenza e prospettive [1]"},"content":{"rendered":"

Introduzione<\/strong>
\nTornare sul tema delle convivenze senza matrimonio pu\u00f2 sembrare, in questo momento, inattuale in Italia. La questione non \u00e8 nell\u2019agenda politica del Governo, come usa dire, n\u00e9 il Parlamento mostra particolare interesse al tema. Da un punto di vista dell\u2019incidenza statistica (che nel nostro Paese non ha ancora raggiunto le cifre nordeuropee), si attendono le elaborazioni dei dati raccolti attraverso l\u2019ultimo censimento, e certamente quella sar\u00e0 una verifica che non mancher\u00e0 di destare interesse nell\u2019opinione pubblica, oltre che negli ambienti scientifici. Ma il tema \u00e8 di tale portata che una riflessione non \u00e8 mai da ritenere fuori luogo, tanto pi\u00f9 che in un momento di stasi dello scontro ideologico essa pu\u00f2 avvantaggiarsi di una possibilit\u00e0 di pacatezza in pi\u00f9.<\/p>\n

Si sa che quello della famiglia \u00e8 un terreno che fa da cassa di risonanza di diverse sensibilit\u00e0 etiche, connesso com\u2019\u00e8 all\u2019antropologia di riferimento; ma pi\u00f9 che prendere pregiudizialmente posizione per una o l\u2019altra o l\u2019altra ancora tra i possibili \u201cmodelli\u201d familiari, si pu\u00f2 partire dall\u2019analisi del percorso sin qui compiuto dalla tematica, avendo riguardo al luogo naturale in cui essa nasce e si sviluppa: quello giuridico. I tempi, infatti, sono maturi per qualche iniziale riflessione che voglia fare il punto, potendo fare tesoro, oltre che della speculazione delle scienze giuridiche e della produzione giurisprudenziale italiane, anche dell\u2019esperienza del diritto positivo introdotto in altri Paesi europei.<\/p>\n

L\u2019Italia viene additata, dai fautori del \u201criconoscimento giuridico delle famiglie di fatto\u201d, come il pi\u00f9 arretrato tra i paesi dell\u2019Occidente, per le scarse aperture dedicate al tema delle \u201cfamiglie fondate sulle convivenze\u201d sia dalla giurisprudenza dei gradi superiori che, ancor meno, dal Legislatore. In effetti, l\u2019importante ed imponente riforma del diritto di famiglia varata nel 1975 non prese in considerazione, se non indirettamente, la convivenza\u00a0more uxorio<\/em>: solo l\u2019art. 317-bis del codice civile menziona i conviventi, in un quadro per\u00f2 di filiazione (la norma attribuisce \u201ccongiuntamente\u201d la potest\u00e0 sul figlio naturale riconosciuto da entrambi i genitori \u201cqualora siano conviventi\u201d). L\u2019articolo \u00e8 stato invocato a gran voce come la prova positiva della \u201crilevanza giuridica delle famiglie di fatto\u201d da innumerevoli Autori, ma ben altra avrebbe potuto (e dovuto) essere la portata dell\u2019intervento legislativo se vi fosse stata una volont\u00e0 effettiva in tal senso. Neppure nelle Legislature successive, e sino ad oggi, \u00e8 giunta a compimento la pur collaudata iniziativa legislativa\u00a02<\/sup>: ma su questo si torner\u00e0 oltre; ora conviene muovere da un\u00a0excursus<\/em>\u00a0del percorso dottrinale.<\/p>\n

Cenni sul percorso della dottrina<\/strong>
\nTra le \u201cdomande\u201d che il tema giuridico delle convivenze \u201cdi fatto\u201d ha posto al mondo del diritto, schematizzabili nella domanda di legalit\u00e0, nella domanda di giustizia e nella domanda di rilevanza giuridica, quella di \u201crilevanza giuridica\u201d \u00e8 stata oggetto dell\u2019analisi della dottrina gius-civilistica (e costituzionalista) fin dai primi anni Settanta del secolo scorso. L\u2019afflato rivoluzionario che investiva la famiglia si traduceva nella ricerca di nuove forme che potessero trovare espressione anche nel diritto. Quella della libera convivenza si mostr\u00f2 come un\u2019icona felice della possibilit\u00e0 di riconoscere il primato dei sentimenti oltre \u201cla gabbia\u201d del matrimonio, il segno che una famiglia esiste se esiste il legame dei sentimenti, al di l\u00e0 degli obblighi imposti dal diritto, sebbene ormai revocabili con il divorzio. Prendeva corpo cos\u00ec tanto l\u2019utopia romantica della \u201cfamiglia luogo degli affetti\u201d, quanto la pretesa illuministica della assoluta e totale laicit\u00e0 dell\u2019istituto matrimoniale (il rifiuto della celebrazione, atto dall\u2019insopprimibile sapore canonistico, rimane tutt\u2019oggi un granitico punto fermo di tante costruzioni interpretative); ma soprattutto si afferm\u00f2 la possibilit\u00e0 di dichiarare a gran voce che, se non vi \u00e8 nulla di immutabile, men che meno immutabile \u00e8 la famiglia. Affermare la \u201crilevanza giuridica\u201d delle \u201cfamiglie di fatto\u201d (terminologia che ben presto si impose con evidente valenza ideologica) signific\u00f2 affermare la pari dignit\u00e0 della formazione spontanea accanto a quella legittima\u00a03<\/sup>.<\/p>\n

Lo scontro tra scuole fu subito netto. Da un lato, vi era la dottrina \u201ctradizionale\u201d\u00a04<\/sup>, ancorata alla lettera dell\u2019articolo 29 della Costituzione (che riconosce la famiglia come \u201csociet\u00e0 naturale fondata sul matrimonio\u201d) e ispirata quindi ad una visione della famiglia risultante dalla reciproca ed ineliminabile compenetrazione dell\u2019elemento \u201cnaturale\u201d (l\u2019incontro si pu\u00f2 dire \u201cprogettuale\u201d di un uomo e di una donna), con l\u2019elemento giuridico (il matrimonio, atto ad hoc, insostituibile, generatore di status e votato a conferire la proiezione nel futuro alla volont\u00e0 dei due soggetti). Dall\u2019altra parte si poneva la dottrina emergente, che dell\u2019altra dottrina aveva in profonda avversione soprattutto quella dichiarata certezza circa l\u2019identit\u00e0 della famiglia, bollata come anacronistico \u201cgiusnatura-lismo\u201d: non esiste una famiglia\u00a0tout court<\/em>, esiste la famiglia che \u00e8 qui, ora. In nome di un radicale storicismo fu condotta la battaglia per il \u201criconoscimento giuridico\u201d delle famiglie di fatto. La \u201csociet\u00e0 naturale\u201d \u00e8 privata di ogni eco di ontologismo ed \u00e8 ravvisata e riconosciuta in qualsivoglia forma venga ad esistenza nella societ\u00e0; la presenza dell\u2019atto di matrimonio diventa un elemento cui annettere, in forza della legge, un favor, ma nulla di pi\u00f9; la sua assenza si deve interpretare come il carattere distintivo di un \u201ctipo\u201d di famiglia, ma nulla di meno. Occorreva che l\u2019ordinamento giuridico, in ossequio all\u2019articolo 3 della Costituzione ed alle sue esigenze egualitarie, riconoscesse la parit\u00e0 delle funzioni svolte dalle due formazioni (quella legittima e quella di fatto: e qui si inserisce il ricorrente richiamo all\u2019articolo 2 della Costituzione) e ne dichiarasse quindi la parit\u00e0 di statuto o, comunque, ne affermasse la dovuta tutela.<\/p>\n

Nell\u2019attesa dell\u2019intervento del Legislatore, toccava alla giurisprudenza aprire la strada: ecco le sentenze pretorili (non sempre sconfessate dai Tribunali o dalla Corte di Cassazione) che iniziano ad introdurre nuove categorie nell\u2019ermeneutica della convivenza, riconoscendo via via la natura di obbligazione naturale alle prestazioni patrimoniali tra conviventi, l\u2019ammissione al risarcimento del danno per morte del convivente, i tentativi di superamento della presunzione di gratuit\u00e0 delle prestazioni rese nell\u2019impresa familiare\u2026<\/p>\n

Gli anni Ottanta sono quelli che sanciscono l\u2019introduzione del paragrafo \u201cFamiglia di fatto\u201d nel capitolo \u201cDiritto di famiglia\u201d: non vi \u00e8 manuale di diritto privato, enciclopedia, rivista scientifica, rassegna di giurisprudenza che ignori pi\u00f9 l\u2019argomento. \u00c8 anche il tempo delle monografie e della sentenza della Corte Costituzionale n. 404\/88, quella che ha esteso il diritto a succedere nel contratto di locazione, anche al convivente more uxorio, oltre agli atri soggetti conviventi, gi\u00e0 presi in considerazione dalla legge. Nel frattempo, come \u00e8 noto, da buona parte della letteratura sociologica giungeva, definitiva, un\u2019altra \u201csentenza\u201d: non c\u2019\u00e8 pi\u00f9 una famiglia, vi sono tante famiglie: intorno all\u2019uso del singolare o del plurale si accendono duelli ideologici tutt\u2019ora aperti.<\/p>\n

Sin qui si era sentita l\u2019onda lunga dell\u2019impegno innovativo di una dottrina ed una giurisprudenza alla ricerca di una nuova dogmatica o, pi\u00f9 esatta-mente, impegnate a superare la dogmatica \u201ctradizionale\u201d, fondata su un principio di legalit\u00e0 strettamente inteso e su un formalismo ritenuto vuoto e funzionale ai poteri costituiti. Gli anni Novanta vedono invece un recupero del metodo dogmatico e una ritematizzazione della questione giuridica della \u201cfamiglia di fatto\u201d molto significativa. Si abbandonano quasi totalmente gli indirizzi \u201cequiparativi\u201d, quelli che avevano puntato a porre sullo stesso piano la famiglia legittima e quella \u201cdi fatto\u201d, vuoi attraverso la estensione per analogia alla seconda della disciplina della prima; vuoi attraverso la richiesta di una legge che definisse lo statuto delle famiglie di fatto avendo a riferimento la famiglia legittima. Al contrario, avanza in quegli anni una dottrina forse pi\u00f9 in grado di trarre le vere conclusioni del caso, per nulla attratta dalla ricerca di un fondamento legale per la disciplina delle convivenze, e piuttosto indirizzata ad individuare nella libera volont\u00e0 delle parti l\u2019incidenza possibile del giuridico: autoregolamentazione, contratti \u201cdi convivenza\u201d, ricorso al diritto delle obbligazioni\u2026, diventano queste le parole d\u2019ordine, fino al punto che la contrattualizzazione delle relazioni di tipo coniugale \u00e8 autorevolmente individuata come la nuova ed irreversibile frontiera di tutto il diritto matrimoniale\u00a05<\/sup>.<\/p>\n

L\u2019evoluzione dell\u2019iniziativa legislativa<\/strong>
\nSintomatica di questa evoluzione dottrinale (alla quale, peraltro, non \u00e8 estranea neanche la giurisprudenza), la parabola disegnata in Parlamento, nel succedersi delle Legislature, dall\u2019iniziativa legislativa. Risale alla X Legislatura (fine anni \u201980) la prima presentazione di una proposta di legge espressamente indirizzata alla\u00a0Disciplina della famiglia di fatto<\/em>\u00a0(Atto Camera n. 2340, d\u2019iniziativa dei Deputati Cappiello ed altri, dell\u2019allora Gruppo socialista italiano), affiancata da alcune previsioni di norme\u00a0ad hoc<\/em>\u00a0inserite in un\u2019altra proposta, recante\u00a0Nuove norme in materia di diritto di famiglia<\/em>\u00a0(Atto Camera n. 1647, d\u2019iniziativa dei Deputati Caldanese ed altri dell\u2019allora Gruppo comunista italiano). Non \u00e8 superfluo indugiare sul contenuto dei progetti di legge. Entrambi, come si pu\u00f2 intuire, miravano a sancire l\u2019ingerenza del diritto positivo nelle relazioni strette senza vincolo matrimoniale (cos\u00ec, ad esempio, per i rapporti patrimoniali si traeva ispirazione dal modello della comunione dei beni coniugali, si estendevano al convivente alcune situazioni giuridiche proprie del coniuge: in materia di impresa familiare, ad esempio, ma anche in campo penalistico e processual-penalistico). La grande differenza tra le due proposte stava nel fatto che la seconda non richiedeva particolari formalit\u00e0 per l\u2019applicazione delle disposizioni ad una coppia convivente, lasciando aperto da un lato il problema della prova e dall\u2019altro quello della \u201cimposizione\u201d di norme a chi volontariamente se ne era posto al di fuori; la prima, invece, avrebbe dato vita ad una forma tipizzata ed istituzionale di rapporto, dal regime legale, perch\u00e9 la coppia destinataria del regime stesso era preventivamente individuata attraverso un tempo minimo di convivenza risultante da iscrizione anagrafica, oppure da un atto pubblico, applicandosi automaticamente sola-mente in presenza di figli naturali. La proposta \u201cCappiello\u201d, poi, recava la novit\u00e0 della applicabilit\u00e0 anche alle coppie omosessuali, in quanto cripticamente destinata a \u201cdue persone legate da comunione di vita materiale e spirituale\u201d.<\/p>\n

Nelle Legislature seguenti si riproducono entrambi i modelli e si registra un incremento del numero di proposte. La XIII Legislatura evidenzia, poi, il percorso evolutivo della tematica gi\u00e0 nell\u2019introduzione di una terminologia nuova; tra Camera dei Deputati e Senato della Repubblica furono presentati i seguenti progetti di legge: Atti Camera n. 682\u00a0Disciplina della convivenza<\/em>\u00a0more uxorio; n. 1020\u00a0Disciplina delle unioni civili<\/em>, n. 2870,\u00a0Norme sulle unioni civili<\/em>\u00a0e n. 5933\u00a0Disciplina successoria della convivenza giuridi-camente rilevante<\/em>; e Atti Senato n. 616\u00a0Disciplina della famiglia di fatto<\/em>, n. 935\u00a0Normativa sulle unioni civili<\/em>, n. 1518\u00a0Disciplina delle unioni civili<\/em>\u00a0e n. 2527\u00a0Disposizioni in materia di unioni civili<\/em>. La definizione \u201cunione civile\u201d, che comincia a soppiantare quella di \u201cconvivenza\u00a0more uxorio<\/em>\u201d o di \u201cfamiglia di fatto\u201d, fa intendere che il progetto di legge era (espressamente) indirizzato anche alle coppie dello stesso sesso (per le quali tra l\u2019altro era stata presentata alla Camera un\u2019apposita proposta: la n. 4657\u00a0Disciplina dell\u2019unione affettiva<\/em>).<\/p>\n

Il processo si \u00e8 compiuto nella Legislatura in corso, che segna la sparizione della formula \u201cfamiglia di fatto\u201d, cos\u00ec come quella di \u201cconvivenza more uxorio\u201d per privilegiare da un lato le \u201cunioni civili\u201d e dall\u2019altro la sperimen-tazione della nuova frontiera contrattuale. Le proposte pendenti risultano essere: gli Atti Camera n. 716 Disciplina delle unioni civili; n. 1232 Norme sulle unioni civili, n. 607 Disciplina dell\u2019unione domestica registrata; n.1610\u00a0Disciplina dell\u2019unione affettiva<\/em>; n. 795\u00a0Disciplina dei patti di convivenza<\/em>; gli Atti Senato n. 305\u00a0Disciplina delle unioni civili<\/em>\u00a0e n. 47\u00a0Normativa sulle unioni civili<\/em>. I progetti indirizzati alle unioni civili ed ancor pi\u00f9 quelli che hanno per oggetto esclusivamente il rapporto di coppia omosessuale (Atti Camera n. 607 e 1610), disegnano un regime nettamente ispirato al modello coniugale-matrimoniale, molto penetrante anche in caso di scioglimento del legame (legame che dovrebbe sempre risultare da iscrizione anagrafica o atto pubblico). Imbocca invece, e decisamente, una via nuova la proposta intitolata Disciplina dei patti di convivenza. Essa si colloca nel solco dell\u2019autodisciplina, prevedendo la possibilit\u00e0 per due soggetti maggiorenni (senza preclusioni di stato o di sesso) di concludere accordi dal contenuto anche non patrimoniale, che rimangono rigorosamente nella sfera privato-privatistica di efficacia tra le parti. La proposta prevede anche alcune norme destinate a regolare lo scioglimento degli accordi.<\/p>\n

Prima di provare a trarre qualche conclusione dal percorso brevemente descritto, vale la pena evidenziare che nel Parlamento italiano in buona sostanza si riproduce la variet\u00e0 delle forme di disciplina introdotte dagli ordinamenti giuridici di altri paesi europei di\u00a0civil law\u00a0<\/em>6<\/sup>. In effetti, sin dai primissimi anni \u201980 del secolo scorso i Paesi Nord-europei hanno avviato il processo riformatore che ha condotto al varo di leggi apposite per le coppie di conviventi, sempre tenendo conto delle coppie omosessuali, ora in maniera congiunta ora disgiunta. Se la Norvegia esord\u00ec con una legge volta alla disciplina dei rapporti patrimoniali tra conviventi latamente intesi e la Svezia introdusse dapprima la regolamentazione legislativa delle coppie eterosessuali, la Danimarca \u00e8 stata la prima a legiferare esclusivamente per le coppie omosessuali, ideando la\u00a0registered partnership<\/em>, destinataria di un regime para-matrimoniale. Il modello danese si \u00e8 riprodotto in altri Paesi (Norvegia, Svezia, Islanda, Olanda\u2026); ad esso si ispirano anche le proposte italiane sull\u2019unione affettiva e pi\u00f9 ancora sull\u2019unione domestica registrata. Ma naturalmente si moltiplicano anche le leggi per le coppie eterosessuali non sposate, tra cui vanno menzionate quelle varate in Spagna dalle comunit\u00e0 autonome della Catalogna, della Navarra e d\u2019Aragona, modellate anch\u2019esse sul rapporto di coniugio. Per\u00f2 l\u2019approfondimento del dibattito europeo ha portato ben presto a considerare gli aspetti negativi dell\u2019intervento legislativo destinato alle coppie eterosessuali: da un lato la sottoposizione ad un regime legale non scelto, se la legge prevede un automatismo per l\u2019applicabilit\u00e0; dall\u2019altra la possibilit\u00e0 per la coppia di non porre in essere alcuna forma di pubblicit\u00e0 dell\u2019unione e quindi rimanere al di fuori del campo applicativo della legge che invece lo richieda come presupposto, col risultato di dare vita a tre tipologie di unioni: la coppia sposata, la coppia \u201cregistrata\u201d e la coppia \u201cdi fatto\u201d. Ecco allora il tentativo belga di dettare regole volte esclusivamente al profilo patrimoniale (ponendosi cos\u00ec al di fuori del diritto di famiglia) o quello francese di creare un contratto tipico per le coppie conviventi: il patto civile di solidariet\u00e0, noto con l\u2019acronimo\u00a0pacs<\/em>.<\/p>\n

Ricorrendo ad una utile schematizzazione, le vie imboccate dai vari legislatori europei (e dai parlamentari italiani che hanno sottoscritto i relativi progetti di legge) si possono ricondurre a due: l\u2019opzione per la disciplina gius-familiare (che colloca la \u201cfamiglia di fatto\u201d direttamente all\u2019interno del diritto di famiglia); e l\u2019opzione contrattualistica (che riconduce il rapporto nell\u2019ambito civilistico del diritto delle obbligazioni).<\/p>\n

Convivenze \u201cdi fatto\u201d e diritto positivo: un matrimonio che appare impossibile<\/strong>
\nNonostante la brevit\u00e0 di queste note, si \u00e8 in ora condizione di delineare qualche osservazione solo parzial-mente conclusiva. Innanzitutto, \u00e8 possibile puntualizzare il tema del rapporto tra \u201cfamiglia di fatto\u201d e diritto positivo, che si presenta come un dilemma insolubile.<\/p>\n

Infatti, nei casi in cui il Legislatore ritiene di accogliere la rivendicazione del riconoscimento della convivenza come \u201cfami-glia\u201d, il risultato \u00e8 il varo di una disciplina che non impropria-mente \u00e8 stata definita \u201cmatri-monio di serie B\u201d, o matrimonio \u201calleggerito\u201d. Effettivamente, il parallelo con il matrimonio \u00e8 calzante, dal momento che per regolamentare i rapporti di coppia extra-matrimoniali non si \u00e8 creato uno statuto nuovo, ma si \u00e8 (per quanto parzialmente) mutuato quello coniugale; la grande differenza con il matrimonio sta nell\u2019ulteriore dilemma posto dall\u2019ingerenza del diritto nelle convivenze: statuto legale scelto o imposto? Il principio \u201cmatrimonium facit partium consensus<\/em>\u201d \u00e8 cos\u00ec fondativo dello\u00a0status<\/em>\u00a0coniugale che non pu\u00f2 essere messo in discussione (e se ci\u00f2 \u00e8, in ambito canonistico, provato dalla minuziosa disciplina delle nullit\u00e0 del matrimonio per difetto di consenso, nondimeno \u00e8 vero in ambito statuale-civilistico, dove il matrimonio sorge pur sempre da una manifestazione di volont\u00e0 delle parti, che deve essere libera e cosciente); per le coppie \u201cdi fatto\u201d invece, obblighi in costanza di rapporto ed anche in caso di scioglimento possono essere imposti a prescindere dalla volont\u00e0 dei conviventi. In tal modo si risolve, si, il problema relativo all\u2019esigenza di tutela della parte debole del rapporto, ma a prezzo di istituire un \u201cpiccolo matrimonio\u201d\u00a0ex lege<\/em>, l\u2019esatto contrario delle istanze di superamento del giuridismo e del formalismo che sono alla base della presa in carico e della credibilit\u00e0 stessa del fenomeno di fatto nel mondo del diritto.<\/p>\n

Per superare queste ambiguit\u00e0 si \u00e8 provato ad allargare il campo di azione avendo riguardo alle convivenze \u201cin quanto tali\u201d ed apprestando strumenti giuridici atti a regolare i rapporti patrimoniali prescindendo dal tipo di legame (se a base sessuale o no) che unisce i convi-venti. Questa tipologia di inter-vento legislativo (cui si pu\u00f2 ricondurre anche la proposta pendente alla Camera dei Deputati\u00a0Disciplina dei patti di convivenza<\/em>) presenta per\u00f2 l\u2019inconveniente di essere privo di una connotazione strettamente o latamente \u201cfami-liare\u201d: ecco quindi sorgere un\u2019altra contraddizione in grado di smentire le premesse: la \u201cfamiglia di fatto\u201d non viene assunta, come invece si postula che sia, tra le \u201cfamiglie\u201d.<\/p>\n

In buona sostanza si pu\u00f2 dire che la \u201cfamiglia di fatto\u201d appare come un \u201cnon essere\u201d alla ricerca di un \u201cessere\u201d (positivo) che il diritto (rectius<\/em>, la legge) potrebbe conferirle; nei fatti, per\u00f2, l\u2019intervento legislativo finisce per essere in qualche modo esiziale: o perch\u00e9 decreta la morte della \u201cfamiglia di fatto\u201d come realt\u00e0 \u201cdi fatto\u201d (conferendole uno statuto giuridico tipico e definito, a volte imposto) o perch\u00e9 ne decreta la morte come \u201cfamiglia\u201d, procurandone il dissolvi-mento nel mare dei rapporti obbligatori e della contrattualistica.<\/p>\n

A onor del vero, il pacs francese si propone come una \u201cterza via\u201d, ma la dottrina \u00e8 unanime nel riconoscere l\u2019ambito contrattualistico a quel tipo di accordo, nonostante i presupposti ed i requisiti per la sua conclusione nettamente mirati alla preven-zione dell\u2019incesto ed alla salvaguardia del carattere monogamico dell\u2019unione di tipo coniugale\u00a07<\/sup>.
\nEcco quindi il dilemma amletico della famiglia di fatto:\u00a0to be<\/em>\u00a0(come realt\u00e0 di fatto, quindi\u00a0not-being<\/em>, non-essendo) or\u00a0not to be<\/em>\u00a0(assurgendo a realt\u00e0 di diritto, e quindi\u00a0being<\/em>, essendo).<\/p>\n

Guardare al tema oltre le ambiguit\u00e0<\/strong>
\nProbabilmente le contraddizioni che si evidenziano a livello legislativo sono il prezzo che il tema della famiglia di fatto deve pagare all\u2019ambiguit\u00e0 di fondo che l\u2019accompagna: l\u2019estensibilit\u00e0 della disciplina anche alle coppie omosessuali. Oggi, a decenni di distanza dall\u2019insorgere della tematica, appare chiaro che la vera questione non \u00e8 quella che riguarda le coppie eterosessuali (per le quali, anche se si vara una legge pi\u00f9 \u201cleggera\u201d di quella matrimoniale, la questione rimane sempre la stessa: volere o non volere la regola positiva nel rapporto); la vera questione \u00e8 quella intorno al \u201criconoscimento giuri-dico\u201d delle coppie omosessuali, cui consegue il loro inserimento tra le \u201cfamiglie\u201d. Le due grandezze sono irriducibili perch\u00e9, come ben \u00e8 stato detto, se le coppie eterosessuali chiedono alla legge uno \u201cstatuto minimo\u201d, quelle omosessuali esigono invece uno \u201cstatuto massimo\u201d\u00a08<\/sup>\u00a0(e ci\u00f2 \u00e8 reso evidente dalla vicenda olandese: non contento della legge sulla\u00a0partnership registrata<\/em>, il Legislatore olandese ha innovato il proprio codice civile aprendo l\u2019istituto matrimoniale anche alle coppie omosessuali).<\/p>\n

La commistione tra le due problematiche non giova alla chiarezza concettuale, n\u00e9 alle strategie di politica del diritto. Il mondo giuridico (e non solo) che non ha mai messo in discussione la propria militanza in favore del \u201criconoscimento giuridico delle famiglie di fatto\u201d lo afferma espressamente: pur con le sue contraddizioni, si tratta di un \u201cpassaggio necessario\u201d per giungere al riconoscimento giuridico delle coppie omo-sessuali\u00a09<\/sup>; su questa base, quindi, \u00e8 facile prevedere che l\u2019intervento legislativo non si arrester\u00e0. \u00c8 pur vero che il processo di integrazione europea apre prospettive nuove, che si pongono sul piano del diritto internazionale privato e pi\u00f9 in generale della circolazione dei flussi giuridici intraeuropei. Come considerare il coniuge (che tale \u00e8, per la legge olandese) omosessuale che segue l\u2019altro coniuge trasferito per motivi di lavoro in un altro paese europeo? Il diritto sanitario, il diritto previdenziale, ma si pu\u00f2 dire l\u2019intero sistema del\u00a0welfare<\/em>\u00a0dei singoli Paesi \u00e8 interpellato. Nel contesto di queste problematiche emergenti vanno letti anche certi avvenimenti di casa nostra dal forte impatto mediatico, come, ad esempio, il\u00a0pacs<\/em>\u00a0concluso da una coppia omosessuale italo-francese presso l\u2019Ambasciata di Francia a Roma, cui tutti i media hanno dato grande risalto, definendolo senza mezzi termini \u201cmatrimonio gay\u201d: tattica mediatica all\u2019interno di una strategia (giuridica) inter-nazional-privatistica.<\/p>\n

Ma non \u00e8 qui luogo di trattare un tema immenso come quello delle unioni omosessuali. Tornando all\u2019ambito delle convivenze eterosessuali ed alle rivendicazioni che le riguardano, appare chiaro che vi sono alcune lezioni da trarre da tutta la vicenda. Una prima lezione riguarda la necessit\u00e0 del diritto positivo nei rapporti di tipo coniugale tra un uomo ed una donna. Non c\u2019\u00e8 famiglia senza diritto, sembra affermare (a gran voce) la parabola della \u201cfamiglia di fatto\u201d. Nata come tema rivendicativo di uno spazio proprio da attribuirsi alle \u201cfamiglie\u201d fondate sulla libert\u00e0 dei sentimenti senza passare per le forche caudine di una sanzione giuridico-formale, finisce per invocare proprio quel diritto che\u00a0ab origine<\/em>\u00a0aveva rigettato. E qui si pu\u00f2 cogliere l\u2019ulteriore lezione: non solo la necessit\u00e0 della presenza (generica) del diritto nella famiglia, ma l\u2019irrinunciabilit\u00e0 di un diritto del tutto peculiare, quello che \u201cfa\u201d la famiglia (e non un\u2019altra cosa): il diritto matrimoniale. Forse oggi \u00e8 usurato il termine matrimonio, ma proprio la vicenda della famiglia di fatto sottolinea che non ne \u00e8 usurato il contenuto. In effetti, come si \u00e8 detto, da un punto di vista del diritto positivo la questione delle convivenze non ha aggiunto nulla di nuovo, limitandosi a rivedere, ammorbidire, alleggerire, lo statuto matrimoniale. Ma non lo ha snaturato; o meglio: quando l\u2019ha fatto, ha dovuto rinunciare allo\u00a0status<\/em> familiare. Per questo non \u00e8 una forzatura affermare che la famiglia non si \u00e8 pluralizzata con l\u2019ingresso nel diritto (positivo) delle \u201cfamiglie di fatto\u201d (che da quel momento \u201cdi fatto\u201d non sono pi\u00f9); la famiglia si pluralizza con l\u2019avvento delle unioni omosessuali quando l\u2019ordinamento giuridico conferisce loro il rilievo gius-familiare.<\/p>\n

Riandando per un attimo all\u2019iniziale confronto tra dottrine, spesso giocato nella triade (non sempre evidente e tematizzata, in verit\u00e0) giusnaturalismo-storicismo-positivismo, si pu\u00f2 oggi osservare, a mo\u2019 di riflessione momentaneamente conclusiva, che quelle intuizioni iniziali erano assolutamente centrali, perch\u00e9 quelli sono, in effetti, i termini della questione. Giusnaturalismo da un lato; positivismo storicistico dall\u2019altro, sono i due veri poli della vicenda: una vicenda che ha evidenziato un contorno schiettamente giusnatura-lista nel caso delle coppie eterosessuali; generata invece da un eclatante positivismo nel caso delle coppie omosessuali.<\/p>\n

\u00a01<\/sup>\u00a0Sul tema, pi\u00f9 diffusamente: I.T. Mucciconi Albi,\u00a0\u00abMatrimonio di fatto\u00bb e pensiero giuridico<\/em>, Giappichelli, Torino, 2002, cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici, qui essenziali.
\n\u00a02<\/sup>\u00a0Ci\u00f2 non toglie che le convivenze senza matrimonio facciano capolino qua e l\u00e0 nella legislazione; \u00e8 di stretta attualit\u00e0 l\u2019esame parlamentare della legge sulla procreazione medicalmente assistita, nella quale a larga maggioranza sono state inserite anche le coppie non coniugate purch\u00e9 conviventi tra le aventi diritto al ricorso alla metodica, in caso di accertata sterilit\u00e0 (cfr. il disegno di legge approvato dalla Camera ed ora all\u2019esame del Senato, Atto Senato n. 1514,\u00a0Norme in materia di procreazione medicalmente assistita<\/em>).
\n\u00a03<\/sup>\u00a0Risale al 1972 il primo studio dedicato alla \u201crilevanza giuridica della famiglia di fatto\u201d in senso \u201cmodernamente\u201d inteso: cfr. G. Piepoli,\u00a0Realt\u00e0 sociale e modello normativo nella tutela della famiglia di fatto, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile<\/em>, 1972, pp. 1433-1456. Il terreno era stato preparato da una serie di saggi che avevano minato alle fondamenta l\u2019interpretazione tradizionale: una piccola\u00a0summa<\/em>\u00a0in P. Barcellona, voce\u00a0Famiglia<\/em>\u00a0(Diritto civile<\/em>), in\u00a0Encicl. dir<\/em>., vol. XVI, Milano, 1967, pp. 779-789; da allora gli studi sulla \u201cfamiglia di fatto\u201d dilagarono. Impossibile non citare, perch\u00e9 ha segnato un punto di non-ritorno per la cultura giuridica italiana in materia, un Convegno svoltosi a Pontremoli nel 1976, i cui atti sono tuttora molto importanti: Aa.Vv.,\u00a0La famiglia di fatto<\/em>, Atti del Convegno nazionale di Pontremoli, 27-30 maggio 1976, Luigi Tarantola Editore, Montereggio, s.d., ma 1977. Tra le primissime monografie, cfr. inoltre F. Prosperi,\u00a0La famiglia non \u201cfondata sul matrimonio\u201d<\/em>, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli-Camerino, 1980.
\n\u00a04<\/sup>\u00a0Esponente massimo di questa dottrina in quegli anni, Alberto Trabucchi, che lever\u00e0 alta la voce contro quella che gli apparve sempre una resa nei confronti di un valore intangibile come quello della famiglia. Tra i suoi scritti, A. Trabucchi,\u00a0Il ritorno all\u2019anno zero: il matrimonio come fonte di disparit\u00e0,\u00a0<\/em>in\u00a0Rivista di diritto civile<\/em>, 1975, II, pp. 488-489; Id.,\u00a0Natura legge famiglia,\u00a0<\/em>in\u00a0Rivista di diritto civile<\/em>, 1977, I, pp. 1-27; Id.,\u00a0Pas par cette voie s\u2019il vous pait!,\u00a0<\/em>in\u00a0Rivista di diritto civile<\/em>, 1981, I, pp. 329-358; Id.,\u00a0Morte della famiglia o famiglie senza famiglia<\/em>?, in Aa.Vv.,\u00a0Una legislazione per la famiglia di fatto<\/em>?, Atti del Convegno della Facolt\u00e0 di Giurisprudenza della II Universit\u00e0 degli studi di Roma, 3 dicembre 1987, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli-Roma, 1988, pagg. 9-30 (anche in\u00a0Rivista di diritto civile<\/em>, 1988, I, pagg. 19-42). Nell\u2019impossibilit\u00e0 di dare conto della produzione scientifica succedutasi nel tempo, ci si limita a menzionare almeno Gilda Ferrando, una delle voci pi\u00f9 impegnate (assieme ai conterranei genovesi Mario Bessone e Massimo Dogliotti), sin dalla prima ora, nel campo del \u201criconoscimento\u201d delle \u201cfamiglie di fatto\u201d; la scelta \u00e8 motivata anche dal fatto che il pensiero della studiosa \u00e8 ora esposto organicamente in G. Ferrando,\u00a0Il matrimonio, in Trattato di diritto civile e commerciale<\/em>, gi\u00e0 diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, vol. V, t. I, Milano, 2002, cui si rinvia.
\n\u00a05<\/sup>\u00a0Cfr. N. Lipari,\u00a0Il matrimonio<\/em>, in\u00a0Famiglia e diritto a vent\u2019anni dalla riforma<\/em>, a cura di Andrea Belvedere e Carlo Granelli, Cedam, Padova, 1996, pag. 16. Pioniere dell\u2019autoregolamentazione dei rapporti tra conviventi \u00e8 stato Francesco Gazzoni, autore di una monografia celebre anche per l\u2019emblematico titolo: F. Gazzoni,\u00a0Dal concubinato alla famiglia di fatto<\/em>, Giuffr\u00e8, Milano, 1983; fondamentale, poi, per questo indirizzo dottrinale (le cui ascendenze vanno rintracciate nell\u2019esperienza giuridica dei Paesi di\u00a0common law<\/em>), G. Oberto,\u00a0I regimi patrimoniali della famiglia di fatto<\/em>, 2 voll., Giuffr\u00e8, Milano, 1991; pi\u00f9 di recente, M. Franzoni,\u00a0I contratti tra conviventi \u201cmore uxorio\u201d<\/em>, in Aa.Vv.,\u00a0Il diritto di famiglia<\/em>, Trattato diretto da Giovanni Bonilini e Giovanni Cattaneo, vol. II,\u00a0Il regime patrimoniale della famiglia<\/em>, Utet, Torino, 1997, pagg. 461-489 (anche in\u00a0Rivista trimestrale di diritto e procedura civile<\/em>, 1994, pp. 737-768).
\n\u00a06<\/sup>\u00a0Panoramiche sulla legislazione europea e traduzioni delle leggi sono offerte da: E. Cal\u00f2,\u00a0Le convivenze registrate in Europa. Verso un secondo regime patrimoniale della famiglia<\/em>, Giuffr\u00e8, Milano, 2000; Aa.Vv.,\u00a0Matrimonio, matrimonii<\/em>, a cura di Francesca Brunetta d\u2019Usseaux e Antonino D\u2019Angelo, Giuffr\u00e8, Milano, 2000; Aa. Vv.,\u00a0Stare insieme. I regimi giuridici della convivenza tra status e contratto<\/em>, a cura di Franco Grillini e Maria Rosaria Marella, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2001.
\n\u00a07<\/sup>\u00a0Cfr. per tutti l\u2019autorevole opinione di P. Vitucci,\u00a0\u2018Dal d\u00ec che nozze\u2026\u2019 Contratto e diritto della famiglia<\/em>\u00a0nel pacte civil de solidarit\u00e9<\/em>, in\u00a0Familia<\/em>, I, 2001, pp. 713-722; al termine di una analitica ricognizione delle disposizioni della legge francese, l\u2019Autore conclude che il pacs \u201cappartiene al diritto dei contratti\u201d (p. 720). Peraltro, l\u2019interpretazione, di cui \u00e8 stata antesignana quella resa dal\u00a0Conseil constitutionel<\/em>\u00a0francese in sede di parere sul progetto di legge, \u00e8 unanime in dottrina; al contrario, nell\u2019opinione pubblica l\u2019entrata in vigore della legge ha avuto l\u2019impatto dell\u2019approvazione del \u201cmatrimonio gay\u201d.
\n\u00a08<\/sup>\u00a0Cfr. E. Quadri,\u00a0Problemi giuridici attuali della famiglia di fatto<\/em>, in\u00a0Famiglia e diritto<\/em>, 1999, p. 503.
\n\u00a09<\/sup>\u00a0\u201cIl riconoscimento delle convivenze etero \u00e8 storicamente un passaggio obbligato rispetto all\u2019inclusione delle coppie gay all\u2019interno delle forme di famiglia regolamentate dal diritto, poich\u00e9 rappresenta una prima, indispensabile vittoria contro le resistenze che generalmente si oppongono all\u2019accoglimento di una visione pluralistica di famiglia\u201d: cos\u00ec M.R. Marella,\u00a0Il diritto di famiglia fra status e contratto: il caso delle convivenze non fondate sul matrimonio<\/em>, in Aa. Vv.,\u00a0Stare insieme. I regimi giuridici della convivenza tra status e contratto<\/em>, cit., p. 10.<\/p>","protected":false},"template":"","meta":{"_acf_changed":false,"_lmt_disableupdate":"no","_lmt_disable":"no"},"autori":[1031],"fascicolo":[68],"class_list":["post-1281","articolo","type-articolo","status-publish","hentry","autori-iole-t-mucciconi-albi","fascicolo-giugno-2003"],"acf":[],"yoast_head":"\nOikonomia - Convivenze senza matrimonio: punti di partenza e prospettive [1]<\/title>\n<meta name=\"description\" content=\"Leggi l'articolo a cura di Iole T. Mucciconi Albi, pubblicato nel numero di Giugno 2003. 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